Ny spelplan för avtalsfrågor i offentliga kontrakt

Kastell Advokatbyrå

Vid tolkning av upphandlade avtal ska en helhetsbedömning göras utifrån avtalets upphandlingsrättsliga sammanhang. Tolkningen bör harmonisera med avtalet i övrigt och utgå från att ett avtal ska fylla en förnuftig funktion och utgöra en rimlig reglering av parternas intressen. Detta lär Högsta domstolen oss i NJA 2021 s. 643, ”Ramavtalet”. Upphandlingsrätt och avtalsrätt går in i varandra. Men i grund och botten är avtalstolkning en avtalsrättslig – och inte upphandlingsrättslig – prövning.

I det färska avgörandet i mål C-82/24, Veolia Technologies, fastslår EU-domstolen att principerna öppenhet och likabehandling inte bara gäller under upphandlingsförfarandet utan även ska iakttas av den upphandlande myndigheten under avtalets genomförandefas. Principerna om likabehandling och öppenhet utgör hinder mot en tillämpning av bestämmelser som inte uttryckligen har preciserats i upphandlingsdokumenten eller avtalet när tillämpningen av sådana bestämmelser inte är tillräckligt klar och förutsägbar för en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare.

I och med Veolia-domen suddas gränsdragningen mellan upphandlingsrätt och avtalsrätt ut ytterligare. Upphandlingsrätten är direkt tillämplig under avtalets genomförandefas och bestämmelser i strid mot principerna mot likabehandling och öppenhet får inte tillämpas. Detta ritar om spelplanen. Tolkning och tillämpning av upphandlade avtal är såväl en avtalsrättslig som upphandlingsrättslig prövning. Är det rentav dags att börja tala i termer av en ”upphandlingsavtalsrätt”?”